摘要


行政契約法理是以法國為始祖，而德國的行政契約法理與制度即是從法國的行政契約理論得到的啟示，我國行政契約繼受德國行政法並附帶參考自法國行政契約法理，故探討公共工程契約法律屬性之前，本文將先逐一分析德法兩國對於行政契約之相關學說理論與實務的運作實況。

探討德法兩國行政契約法理後，筆者認為區分公私法契約以主體推定論的綜合判斷最為可採，先以主體推定為前提，再藉由契約標的與目的綜合判斷推定為契約法屬性，蓋筆者認為各種區分標準皆是根據行政契約的特徵而公式化、抽象化並作為其定義，亦即是各種學說皆應視為定義之一部，如此認定則可與法國行政契約理論相符，亦不與德國行政契約法論排斥，簡言之，行政機關與人民簽訂契約應以行政契約為原則，私法契約為例外，蓋\\\行政機關的存在皆具備著行政權核心所蘊含濃厚之公益色彩，而筆者認為此正為區分標準所不可或缺的考慮要素，換言之所有區分標準皆為行政契約之定義，而僅存在例外與原則之關係者。

行政契約法制是為了因應行政事務與福利國家任務而產生以作為發生行政作用的手段之一，目的為達公益目的，公共工程是為了提供普羅大眾使用的公共用物，所具公益性質甚為明顯，本具公法性質，政府受限於自身能力，運用締結契約方式，以完成公共目的所締結公共工程契約，屬行政契約甚為明確，然實務上運作皆將公共工程契約與政府行政輔助採購契約混為同列，一律視為私法契約。

此種現象或因保守主義心態使然、或因法律環境變遷快速並產生不適應，然不論如何，倘若將公共工程契約歸為行政契約規範之列，將助於公法規制政府的目的發生效用，並監督與限制政府權力，並達保障公益目的，法諺語「法律的精神非僅止於邏輯、更在於實踐」，公法法理架構公共事務與行政的運作與發展的圖像，作為引導公共行政實然的指針，宏觀視之，政府採購公共工程發生弊端之因甚多，本文之目的即對於當前公共工程採購運作發生之問題與公私法契約屬性作一鏈結。

Abstract
The law theory of administration contract is from France at first, and then it was carried forward by German. The administration practical surroundings in Taiwan also accept the theory aspect of administration contract. When we do research on the topic, we should understand what it could be made for, and which problems in administration it could solve. So it is necessary to have a unanimously understanding view on administration contract in France and German before we try to understand the difference between administration from private contract and, building our own administration contract legal theory.

After understanding the development situation of administration contract the following question is how we can tell the administration contract from private contract, for the answer, we should know the standards which help us understand what the administration contract is. The article thinks all of those standards which scholars build are all characters of it. These standards are made from administration contracts’ peculiarities. So we can say every standard is equal to the definition of administration contract, but one thing we admitted is it is impossible to give administration contract a perfect definition. So we can not give up use the standards to definite administration contract and accept all the context of all the standards at the same time. When a government set a contract with citizens, the contracts almost are public, we could call them administration contract all the time, but there are still some special exceptions, for example, a government set a trade contract for the government’s own good to support the administration process, the article thinks the kind of contract is not for public goods for people. We just call it private contract.

When the government’s duties get more and more complex, we could not imagine all administration duties de done by their own. So the administration law theory develops the aspect called administration contract providing a way to deal with the problems when modern national character’s changing. So administration contract was born. Public construction contract is used to provide a construction which be made for public goods. Originally government should coordinate the demanded to design public construction, but as we said before, governments set a contract with building company to help government finish public duty. The article has a totally different opinion from that of mainstream: the public construction contract is a administration contract, and let go step further thinking, if we regards public construction contract as administration contract. The power of government will be legally limited and controlled by the public administration law designed to prevent public good.
Anyway, administration law is the spiritual prop for the administration practice, now some people said our nation’s purchasing process is not clean, if we could let the processed be inspected. The article thinks the problem will gain improvement. That is the gall and value it exists.

公共工程契約法律屬性之研究
目次
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的…………………………………………………1
第二節 研究方法和範圍…………………………………………………3
第三節 研究架構與章節安排……………………………………………5

第二章 現行公共工程契約法律屬性之通說與其商榷
第一節 問題的提出………………………………………………………8
第二節 主管機關之見解與商榷…………………………………………8
第三節 司法審判之見解與商榷…………………………………………12
第四節 學說見解與商榷…………………………………………………14
第一項 早期見解……………………………………………………………14
第二項 近年見解……………………………………………………………16
第五節 法學環境的改變…………………………………………………20
第一項 行政法時代的來臨…………………………………………………20
第二項 公法環境完備………………………………………………………22

第三章 理論回顧－行政契約之定義
第一節 概說………………………………………………………………25
第一項 行政契約的意義和容許性…………………………………………25
第二項 行政契約之特徵……………………………………………………26
第三項 行政契約與私法契約概念之界分…………………………………27
第四項 行政契約與行政處分之概念界分…………………………………29

第二節 行政契約之主要類型……………………………………………30
第一項 隸屬契約與平等契約………………………………………………30
第二項 和解契約……………………………………………………………31
第三項 雙務契約……………………………………………………………31
第三節 行政契約之適用原則……………………………………………32
第一項 契約自由原則之適用………………………………………………32
第二項 締約的許可性………………………………………………………33
第三項 締約對象的選擇權…………………………………………………33
第四項 契約的終止權………………………………………………………34
第五項 民法規定之適用……………………………………………………36
第四節 行政契約的救濟和執行…………………………………………38
第一項 行政契約的救濟……………………………………………………38
第二項 行政契約之執行……………………………………………………40

第四章 公共工程契約之定義與內容
第一節 公共工程的定義…………………………………………………42
第一項 工程之定義…………………………………………………………42
第二項 公共工程之定義……………………………………………………43
第三項 公共工程之類型……………………………………………………47
第二節 公共工程之特性…………………………………………………50
第一項 招標程序及契約之締結須符合之法律原則………………………51
第二項 締結契約前置程序須符合公開原則………………………………54
第三項 承辦工程人員須受之法律規範……………………………………55
第四項 承攬公共工程所須接受之監督……………………………………58
第五項 違法干預工程辦理之刑事特別法制裁……………………………63

第三節 公共工程契約之再分析與檢驗…………………………………67
第一項 公共工程契約之定義………………………………………………67
第二項 公共工程契約之態樣………………………………………………69
第三項 公共工程契約之雙方當事人………………………………………77

第五章 以行政契約之角度檢視公共工程契約
第一節 行政契約與私法契約之區分……………………………………86
第一項 法國學說……………………………………………………………86
第二項 德國學說……………………………………………………………103
第三項 我國學說……………………………………………………………114
第二節 公共工程契約法律屬性之分析…………………………………119
第一項 我國行政契約法制繼受法、德兩國之概說………………………119
第二項 公共工程契約法屬性於法國之認定………………………………120
第三項 公共工程契約法屬性於德國之界定………………………………122

第六章 公共工程契約法屬性之建構與思考
第一節 公共工程採購性質與理論分析…………………………………127
第二節 公共工程契約為公法性質之依據－本論文見解………………131
第三節 公共工程契約法律關係剖析……………………………………136
第一項 採購機關與得標承包商之法律關係………………………………136
第二項 得標廠商與人民間的法律關係……………………………………136
第三項 人民與採購機關的法律關係………………………………………136
第四項 救濟途徑……………………………………………………………137


第四節 將公共工程契約歸為行政契約之實益…………………………138
第一項 符合法律體系與理論………………………………………………138
第二項 就保障契約相對人（廠商）而論…………………………………145
第三項 保全公共利益………………………………………………………148
第五節 公共工程契約定性為行政契約是否為「最正確」的選擇？…155
第一項 政府採購法之訂立…………………………………………………155
第二項 公共工程契約的實務運作…………………………………………156
第三項 行政契約的認定可能解決現狀問題………………………………158
第七章 結論
第一節 研究發現…………………………………………………………162
第一項 公共工程契約為政府委託民間合作態樣之一……………………162
第二項 現行行政契約法制對於公共工程契約法制不足之處……………164
第二節 建議與結語………………………………………………………166
參考書目

參考書目
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